Para que serve a lei?

Vivemos sob a égide do Estado de Direito de índole democrática. É isso o que a Constituição de 1988 nos propõe. O Estado de Direito se confunde, na sua mais singela expressão, com o “Estado sob a lei”. O Estado legal. Lei como expressão da vontade comum, para propiciar o convívio civilizado.

Mas também estamos imbuídos da concepção de um Estado social; uma organização que favoreça o desenvolvimento da sociedade como um todo.

Sob essa ótica, a responsabilidade do Estado é prever, decidir, regular e agir em simultaneidade com os processos econômico-sociais. Diante de tais desafios, o Estado Social não pode se orientar pelo tempo passado e, sim, pelos tempos presente e futuro. É preciso assumir sua indefinição e indeterminação, pois o porvir nunca é certo ou previsível. Principalmente numa nação complexa e heterogênea, periférica e dis­tanciada dos mais elevados graus civilizatórios como é o Brasil.

A manifestação das decisões estatais em normas positivadas deverá contaminar o campo do direito com o provisório. O segredo é identificar o tempo estatal e seus temas com os da política. A abertura do direito ao tempo futuro, na visão de Jürgen Habermas, o levou a admitir “leis experimentais, de caráter temporário e leis de regulação de prognóstico inseguro”.

O Direito, nesta situação, precisa de um legisla­dor implícito e o Poder Judiciário passa a ser o contro­lador dos demais Poderes. Essa a agenda que está na raiz do processo, indubitavelmente não linear, de trans­formação universal do Poder Judiciário em agência de controle da vontade do soberano, permitindo-lhe invocar o justo contra a lei.

O constitucionalismo moderno, ao pontuar os “princípios fundamentais”, inclusive os direitos sociais, não somente deslocou a hegemonia do positivismo kelseniano, como concedeu novo espaço para as correntes do humanismo jurídico, devolvendo atuali­dade à antinomia clássica entre Direito e Justiça.

É o que explica a inclusão do Poder Judiciário na política e a acusação que o sistema Justiça recebe de ser ativista. Foi a opção pelo Welfare State, o modelo de Estado Provedor, que facultou ao juiz o acesso à administração do futuro e o constitucionalismo moderno, a partir da experiência negativa de legitimação do nazi-fascismo pela vontade da maioria, confiou ao Judiciário a guarda da vontade geral, encerrada nos princípios fundamentais positivados na ordem jurídica.

O fenômeno não se restringe ao Brasil. A judicialização das relações sociais é universal. Deu um passo entre nós com os Juizados Especiais, cuja ins­titucionalização abandonou a sua vocação. Os prin­cípios que os inspiraram foram atenuados. As pautas se tornaram longas. Os Juizados foram acometidos da mesma sintomatologia da Justiça convencional. Agora os Centros Judiciais de Solução de Conflitos e Cidadania talvez possam retomar o melhor rumo. Uma concretização do justo sem mediação política, formalismos e juridiquês, ematendimento às expec­tativas por direito e cidadania de setores socialmente emergentes.

Não se deve enxergar no excessivo demandismo só os aspectos nefastos. A Justiça exprime menos um contra-poder do que um outro poder. Sua força não está em suscitar oposição política, mas em impor um reforço na estratégia de deliberação. Por meio desse reforço, a representação política é renovada. As novas mediações lhe concedem nova consistência. Ao lado do mandato político dos representantes, surge o espaço de uma democracia mais participativa, em que o enunciado das normas reguladoras da convivência se define em comum acordo.

Por todo o planeta, o que se constata é que a vocação expansiva do princípio democrático tem implicado em crescente institucionalização do Direito na vida social. É o que se registra em certas dimensões da esfera privada, antes indevassáveis, e na blindagem do mérito do ato administrativo, sempre indevassável pelo Estado-juiz.

No Estado Social, o direito se investe de relevância particular e singularíssima, na medida em que está dotado do caráter técnico que o capacita a assumir a função de um meio de comunicação simbolicamente generalizado.

A transformação da vida social implica em revisão de conceitos, reformulação de valores e urgente re­definição do papel da lei para que ela possa servir como instrumento de implementação da Democracia Participativa prometida pelo constituinte há quase trinta anos e ainda bem distante da realidade brasileira.

*José Renato Nalini é desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, secretário da Educação do Estado de São Paulo, imortal da Academia Paulista de Letras e membro da Academia Brasileira da Educação. Blog do Renato Nalini.

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